I Gruppi di società e la direzione e coordinamento

20 Mag I Gruppi di società e la direzione e coordinamento

Scheda Eutekne

Il gruppo societario, per il quale il legislatore non ha previsto una definizione specifica, si caratterizza per il fatto che più imprese societarie, sotto il profilo formale autonome e indipendenti tra di loro, soggiacciono all’influenza di un’unica società (c.d. “capogruppo”), che le controlla e dirige direttamente o indirettamente per il perseguimento di uno scopo unitario comune a tutte le società facenti parte del gruppo (così il documento Fondazione Nazionale dei Commercialisti 30.6.2016).
L’attività esplicata dalla capogruppo consiste nella direzione e coordinamento di società, che, ai sensi dell’art. 2497-sexies c.c., si presume (fino a prova contraria) in capo a:

• quella società o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci;

• quella società che le controlla ai sensi dell’art. 2359 c.c.

In base a tale disposizione, sono considerate società “controllate” (co. 1):

• le società nelle quali un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria (controllo di diritto);

• le società nelle quali un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria (controllo di fatto);

• le società che sono sotto l’influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali (controllo contrattuale).

L’influenza dominante può essere esercitata anche, ai sensi dell’art. 2497-septies c.c., “al di fuori delle ipotesi previste dall’art. 2497-sexies c.c. “, sulla base di un contratto con le società coinvolte o di clausole inserite negli statuti delle sottoposte.
Secondo l’art. 2359 co. 3 c.c., sono considerate “collegate” le società sulle quali un’altra società esercita un’influenza notevole. L’influenza si presume quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno:

• il 20% dei voti, ovvero

• il 10% dei voti se la società ha azioni quotate in mercati regolamentati.

Secondo Trib. Milano 1.10.2018 n. 9585, l’esercizio di attività di direzione e coordinamento può essere fondata anche su una regolamentazione negoziale statutaria. Ai sensi dell’art. 2497-septies c.c., infatti, “le disposizioni del presente capo si applicano altresì alla società o all’ente che, fuori dalle ipotesi di cui all’articolo 2497-sexies, esercita attività di direzione e coordinamento di società sulla base di un contratto con le società medesime o di clausole dei loro statuti“. Ebbene, se l’esercizio di attività di direzione e coordinamento può essere fondata anche su una regolamentazione negoziale statutaria (come tale istituzionalmente “inter socios”), a maggior ragione è ammissibile che i soci della società eterodiretta ne regolamentino il contenuto gestorio ed i risultati gestori; anche nel caso in cui tale attività si fondi su una situazione di controllo. La finalità di un tale accordo è quella di realizzare, contemperandoli, i concreti interessi economico-gestionali del socio controllante capogruppo, della società eterodiretta e del “socio esterno”; proprio quello che l’art. 2497 c.c. legittima ad agire contro la società capogruppo per il ristoro del danno indirettamente provocato al valore o alla reddittività della sua partecipazione per effetto di illecito esercizio di attività di direzione e coordinamento sulla società eterodiretta partecipata.
Il codice civile detta specifici obblighi per i soggetti che appartengono al gruppo ed introduce un particolare regime di responsabilità nel caso in cui vengano posti in essere atti pregiudizievoli per i soci o i creditori delle società soggette a direzione e coordinamento.
Nel dettaglio, gli articoli del codice civile che dispongono in materia di gruppi societari regolano i seguenti profili:

• regime di responsabilità delle società o enti che esercitano attività di direzione e coordinamento di altre società (art. 2497 c.c. );

• pubblicità nel Registro delle imprese delle società coinvolte nell’attività di direzione e coordinamento  (art. 2497-bis c.c. );

• decisioni delle società soggette ad attività di direzione e coordinamento (art. 2497-ter c.c. );

• ipotesi di recesso del socio delle società soggette ad attività di direzione e coordinamento (art. 2497-quater c.c. );

• finanziamenti concessi dalla società capogruppo a favore delle società soggette ad attività di direzione e coordinamento o a quelli effettuati tra consorelle (art. 2497-quinquies c.c. ).

Responsabilità

L’art. 2497 co. 1 c.c. delinea una specifica ipotesi di responsabilità della società (anche occulta; cfr. Cass. 15346/2016), degli enti o anche di semplice persona fisica (cfr. Cass. 5520/2017) che, esercitando attività di direzione e coordinamento di società, agiscono nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei princìpi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società controllate (cfr. Cass. 7.10.2019 n. 24943).
La formula “direzione e coordinamento”, di cui all’art. 2497 c.c., equivale a “gestione unitaria” o “direzione unitaria”, intesa come elemento qualificante del gruppo (cui si affianca il “controllo”, per i gruppi di subordinazione o “verticali”, realizzandosi, diversamente, un gruppo di coordinamento o paritetico, detto anche “orizzontale”).
Il gruppo viene visto come una situazione di fatto, connotata dall’esistenza di una direzione unitaria di più società, che genera una serie di diritti e doveri di tipo informativo, organizzativo e risarcitorio. Nel complesso emerge la tendenza a “legalizzare” il gruppo, ovvero a farlo “evolvere” da fenomeno meramente economico a situazione dotata di specifico rilievo giuridico (così Trib. Napoli 6.3.2018).
In particolare, la Corte di Cassazione, nella sentenza 7.10.2019 n. 24943, in relazione alla disciplina dell’attività di direzione e coordinamento di cui all’art. 2497 c.c., ha precisato che:

• essa è ispirata al principio di effettività, nel senso che riguarda la dinamica di un “fatto” (l’abuso di attività di direzione e coordinamento) ottenuto mediante esercizio effettivo della corrispondente influenza sulle società assoggettate;
• il principio di effettività rileva, al di là degli indici formali, con riferimento all’inizio, allo svolgimento e alla cessazione dell’attività considerata dalla legge;
• la configurabilità di un gruppo implica certamente l’esistenza di più società, ma non che la costituzione delle medesime o dell’ente di controllo debba essere desunta da atti formali;
• neppure è necessario che le diverse società controllate siano tutte contemporaneamente operative (del resto, alle prescrizioni in tema di pubblicità dell’attività di direzione e coordinamento, ex art. 2497-bis c.c., non si può assegnare valore di efficacia costitutiva del gruppo, trattandosi di una mera pubblicità-notizia).

La responsabilità è esclusa qualora il danno:

• manchi alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento;

• venga integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette.

Ai fini dell’individuazione della sussistenza del danno, e quindi per verificare se un’operazione è lecita o fonte di responsabilità, si fa riferimento alla c.d. “teoria dei vantaggi compensativi”, che muove dal contemperamento e bilanciamento degli interessi tra le singole società e il gruppo, avendo riguardo ai costi/benefici non dell’operazione in sé ma dell’appartenenza al gruppo.
Sono legittimati a far valere la responsabilità:

• i soci delle società eterodirette per il pregiudizio arrecato: alla redditività, al valore della partecipazione sociale;

• i creditori sociali per la lesione cagionata all’integrità del patrimonio della società.

Alla responsabilità della società o degli enti che esercitano attività di direzione e coordinamento si affianca quella in solido dei soggetti che hanno (art. 2497 co. 2 c.c. ):

• preso parte al fatto lesivo;

• tratto beneficio consapevolmente, nei limiti del vantaggio conseguito.

Natura delle responsabilità

Trib. Milano 26.2.2016 n. 2575 ha stabilito che la responsabilità da abuso di attività di direzione e coordinamento ha natura contrattuale.
Con riferimento, invece, ai soggetti che “hanno preso parte” all’attività abusiva e dannosa o ne siano stati beneficiari, occorre distinguere tra:

• quelli che hanno un rapporto di tipo contrattuale con il danneggiato, società controllata o socio o creditore della controllata (ad esempio, amministratori e sindaci non solo della controllata, ma anche della controllante), nel qual caso la responsabilità sarà contrattuale;
• quelli che non hanno un rapporto di questo tipo, nel qual caso la responsabilità sarà da concorso extracontrattuale in responsabilità contrattuale (ex art. 2055 c.c. ).

Deve essere riconosciuta la legittimazione attiva della società eterodiretta ad agire in responsabilità nei confronti dell’ente/soggetto dirigente (cfr. Trib. Milano 20.2.2015). L’azione della società controllata nei confronti della controllante, peraltro, non è un’azione ex art. 2497 co. 1 c.c., che è riservata a soci e creditori della controllata, ma un’azione volta a far valere la responsabilità diretta (di tipo contrattuale) della società controllante per i danni che l’illegittima attività di direzione e coordinamento abbia cagionato al patrimonio delle società controllata in base ai principi generali (artt. 1173 e 1218 c.c. ).
È da escludere un’ipotetica responsabilità della società eterodiretta per il danno subito al proprio patrimonio per effetto dell’attività di direzione e coordinamento sulla base del principio di autoresponsabilità (art. 1227 c.c. ).
Il Tribunale di Milano, nella sentenza 27.2.2019, ha precisato che, nel caso in cui anche la società eterodiretta agisca contro la controllante ed i suoi amministratori, e tra essi intervenga una transazione, questa non necessariamente opera quale riparazione anche nei confronti del socio della società eterodiretta, facendo cessare la sua legittimazione e/o interesse ad agire.
L’azione proposta dalla società eterodiretta verso la controllante, infatti, non è tecnicamente sussumibile nella fattispecie di cui all’art. 2497 c.c. (cfr. Trib. Milano 2575/2016).
L’azione ex art. 2497 c.c. del socio di minoranza o dei creditori, inoltre, sarà infondata se la pretesa azionata dalla controllata stessa verso la controllante sarà tale da garantire il soddisfacimento dell’interesse specifico dedotto in giudizio dal socio di minoranza o dai creditori per i danni da loro lamentati. Si tratta, però, di questione di fatto da verificare di volta in volta. In particolare, dal momento che i pregiudizi in questione non sono del tutto sovrapponibili, con automatico assorbimento del danno indiretto del socio di minoranza nel soddisfacimento di quello fatto valere dalla società controllata – la reintegrazione del patrimonio di quest’ultima, cioè, può anche non comportare in fatto l’eliminazione totale del pregiudizio (indiretto) alla redditività e al valore della partecipazione del socio lesi dalla condotta illegittima della controllante – occorre che il conseguimento di tale utilità da parte del socio sia specificamente allegata e dimostrata.
Diversamente, infatti, si rischierebbero effetti estintivi della responsabilità della controllante per il tramite di “indebite collusioni transattive” con la società eterodiretta ai danni dei soci della prima, considerando che – a differenza di quanto previsto dagli artt. 2393 co. 6 e 2476 co. 5 c.c. – la rinuncia all’azione risarcitoria da parte della società eterodiretta verso la controllante non soggiace ad alcun quorum di minoranza.

Riferimento agli “enti”

Come evidenziato, in base al primo comma dell’art. 2497 c.c., le società o gli “enti” che, esercitando attività di direzione e coordinamento di società, agiscono nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei princìpi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime, sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditività e al valore della partecipazione sociale, nonché nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all’integrità del patrimonio della società.
Ai sensi dell’art. 19 co. 6 del DL 78/2009 convertito, nella citata disposizione del codice civile il riferimento agli enti si intende effettuato ai soggetti giuridici collettivi, diversi dallo Stato, che detengano la partecipazione sociale nell’ambito della propria attività imprenditoriale ovvero per finalità di natura economica o finanziaria.
Oltre al requisito soggettivo, quindi, indicato in negativo (soggetti giuridici collettivi diversi dallo Stato), devono sussistere i requisiti oggettivi, alternativi, della detenzione della partecipazione sociale nell’ambito della propria attività imprenditoriale ovvero per finalità di natura economica o finanziaria.
Anche a fronte di tali precisazioni normative, comunque, sono emerse talune incertezze interpretative.
Non è apparso chiaro, infatti, se i ricordati requisiti oggettivi possano ritenersi sussistenti anche con riferimento alle società “controllate” da enti locali e, in generale, da amministrazioni pubbliche diverse dallo Stato – che, pure, di regola non svolgono attività d’impresa con scopo di lucro – quando dette società eroghino servizi di interesse economico generale, destinati a un’utenza esterna all’ente socio, o, comunque, siano gestite con il “metodo economico” proprio dell’impresa.
Il Tribunale di Roma, nella sentenza 8.1.2021, fa propria la soluzione affermativa e sottolinea come la disciplina in questione potrebbe essere invocata anche con riferimento alla penetrante attività di direzione e controllo esercitata, da enti pubblici diversi dallo Stato, sulle società in house providing. Ciò, chiaramente, a condizione che ricorrano i requisiti oggettivi richiamati e, quindi, che non si sia in presenza di una società costituita per il mero svolgimento di attività di “autoproduzione” di beni e servizi destinati, in via diretta ed esclusiva, agli enti pubblici soci.

Contratti eccessivamente favorevoli per la controllante e situazioni di insolvenza

Il Tribunale di Milano, nella sentenza 27.2.2019, ha precisato che l’attività di direzione e coordinamento è legittima se esercitata nel rispetto dei principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale della società diretta; nel senso che quest’ultima, nonostante la direzione unitaria della controllante, deve poter perseguire il suo fine proprio di creare valore. Sussiste, invece, responsabilità se l’attività di direzione è esercitata in funzione dell’interesse imprenditoriale esclusivo della controllante o di terzi e in conflitto con quello imprenditoriale della controllata, tanto da arrecare pregiudizio al patrimonio di quest’ultima.
A fronte di ciò, è da ravvisare abuso dell’attività di direzione e coordinamento nella stipulazione, tra controllante e controllata, di un contratto di assistenza e consulenza dal contenuto molto ampio e con previsione di un corrispettivo pari all’1,3% del fatturato consolidato della controllante, in grado di assicurare negli anni alla controllante stessa una remunerazione media, al netto dei costi, del 70% circa. Tali caratteristiche – in combinazione con il fatto che nel medesimo arco temporale la controllata non aveva mai distribuito i pur rilevanti utili – sono da considerare eccessive, ingiustificate e tali da portare a qualificare come abusiva l’attività di direzione e coordinamento, perché solo tesa a drenare risorse finanziarie verso la controllante.
Peraltro, posto che la mancata distribuzione di utili può farsi valere solo in sede assembleare tramite i previsti mezzi di impugnazione, occorre considerare che l’intervenuta insolvenza della controllata, per ragioni non collegabili all’abusiva attività di direzione e coordinamento, interrompe il nesso di causalità tra la perdita di valore della partecipazione del socio di minoranza e la condotta illegittima della controllante.
Inoltre, l’azione di responsabilità ex art. 2497 c.c., da parte di un socio della società controllata, nei confronti della società controllante, ove sia questa ad essere dichiarata insolvente e ad essere posta in amministrazione straordinaria, diviene meramente strumentale alla domanda di condanna e di insinuazione al passivo della procedura; pertanto va proposta nell’ambito della procedura stessa, ex artt. 93 ss. del RD 267/42, alla quale partecipano tutti i creditori. Tuttavia, ove l’azione sia esperita anche contro gli amministratori della controllante, resta ferma la cognizione del Tribunale sull’accertamento della fattispecie, ma in via meramente incidentale, come necessario passaggio logico-giuridico per decidere le domande di condanna degli amministratori ex art. 2497 co. 2 c.c.

Rapporti contrattuali tra fornitori e società controllata (posizione della controllante)

Trib. Milano 7.5.2019 ha precisato come il fatto che una società sia controllante di un’altra ed eserciti su di essa attività di direzione e coordinamento non implichi la sussistenza di autonomi rapporti contrattuali tra la stessa ed i fornitori della controllata, in virtù dei quali possa essere chiamata a rispondere per l’inadempimento e il conseguente risarcimento del danno.
Non può, inoltre, affermarsi il principio per cui, in virtù del mero fatto dell’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento, la controllante possa essere chiamata a rispondere delle obbligazioni di una controllata nei confronti dei fornitori della stessa, o dell’inadempimento delle medesime. Una tale ricostruzione non risulta compatibile con la disciplina e la funzione della fattispecie del gruppo di società e introdurrebbe nell’ordinamento un intollerabile elemento di incertezza quanto alla corretta imputazione e titolarità dei rapporti obbligatori.
Il fenomeno della direzione e coordinamento dà luogo ad una responsabilità dell’impresa holding (o controllante), ai sensi dell’art. 2497 c.c., per fatti di “mala gestio” riferibili al patrimonio delle controllate; ad una responsabilità risarcitoria, dunque, a titolo diverso rispetto a quello contrattuale in forza del quale le società controllate sono chiamate a rispondere dei propri debiti.
La responsabilità della controllante è sempre derivante da condotte illecite di “mala gestio”, violative dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale, che si traducono in un abuso dell’attività di direzione e coordinamento. Non può, invece, configurarsi, a norma di legge e secondo i principi generali che governano la materia, una responsabilità della capogruppo per obbligazioni fisiologicamente assunte dalla controllata (ad esempio, con propri fornitori) e rimaste inadempiute nella normale dinamica dello svolgimento dell’attività d’impresa. Né, per affermare tale responsabilità in concreto, si può ricorrere alla artificiosa ricostruzione di rapporti contrattuali tra la controllante e i fornitori della controllata; rapporti che dovrebbero risultare debitamente provati e non essere desunti da elementi idonei a rivelare esclusivamente l’esercizio di un’attività di direzione e coordinamento in quanto tale.

Rilevanza determinante del danno alla controllata

La Corte d’Appello di Napoli, nella sentenza 8.6.2020 n. 2035, ha sottolineato come la responsabilità della società (o dell’ente) che esercita l’attività di direzione e coordinamento nei confronti dei creditori sociali delle società “eterodirette” ricalchi quella disegnata dall’art. 2394 c.c. (ed oggi anche dal nuovo art. 2476 co. 6 c.c., come inserito dall’art. 378 co. 1 del DLgs. 14/2019), ai sensi del quale, “gli amministratori rispondono verso i creditori sociali per l’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale”.
Di conseguenza – a parte l’elemento differenziale rappresentato, nell’attività di direzione e coordinamento, dal rapporto strumentale tra l’attività della “controllante” ed il perseguimento di un “interesse imprenditoriale proprio o altrui” in violazione dei princìpi di corretta gestione societaria e imprenditoriale – occorre in entrambi i casi allegare e provare: una condotta contraria a determinati doveri (imposti dalla legge o dallo statuto, quanto alla responsabilità ex art. 2394 c.c., e di corretta gestione societaria e imprenditoriale, con riguardo alla responsabilità ex art. 2497 co. 1 c.c.); la produzione di un danno; il nesso di causalità tra l’una e l’altra.
Rispetto a tali profili sono ritenute utili le indicazioni fornite dalle Sezioni Unite della Cassazione nella sentenza n. 9100/2015.
A fronte di ciò, e con specifico riferimento alla responsabilità da “abusiva” attività di direzione e coordinamento, i giudici napoletani sottolineano come essa non possa desumersi dai contrapposti esiti dei rispettivi risultati economici: con la controllante che prima riduceva e poi azzerava i propri debiti, e la controllata che, in breve tempo, si ritrovava in stato di insolvenza e falliva (circostanza che, ex art. 2497 comma 4 c.c., rimette nelle mani del curatore fallimentare l’azione in questione).
L’attività di direzione e coordinamento, anche se condotta nell’interesse imprenditoriale della società controllante o di terzi, e finanche se svolta in violazione dei principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale della società eterodiretta, non è, di per sé sola, fonte della responsabilità contemplata dall’art. 2497 co. 1 c.c. Come evidenziato, infatti, occorre pur sempre che l’esercizio di tale potere abbia danneggiato il patrimonio della società controllata.
Tale affermazione, peraltro, trova riscontro nello stesso art. 2497 co. 1 c.c., che, nel secondo periodo, stabilisce che “non vi è responsabilità quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette”.
La lesione patrimoniale della società eterodiretta, quindi, non è ravvisabile, di per sé, né nella circostanza che la società o l’ente dominante abbia conseguito vantaggi, né nel fatto che la società eterodiretta non abbia conseguito utili, o sia finita in dissesto, o sia addirittura stata dichiarata fallita.
A tali fini occorre la prova, in primo luogo, dell’immediata e diretta incidenza causale che le scelte e le decisioni gestorie adottate dalla società dominante secondo i caratteri sopra ricordati abbiano avuto sulla gestione societaria ed imprenditoriale di quella dominata, e, in secondo luogo, dell’effetto depauperativo che la loro attuazione abbia prodotto nei confronti della generica garanzia patrimoniale di quest’ultima a favore dei relativi creditori.
Affermazioni che trovano conferma nella ricordata decisione delle Sezioni Unite della Cassazione (Cass. SS.UU. n. 9100/2015), secondo cui l’attività d’impresa è intrinsecamente connotata dal rischio di possibili perdite, il cui verificarsi non può mai essere considerato, di per sé solo, un sintomo significativo della violazione dei doveri incombenti sull’amministratore – e, in primo luogo, di quello di diligenza nella gestione – in quanto una gestione diligente dell’impresa non è sufficiente a garantirne risultati positivi.

Posizione della società eterodiretta

Ai sensi dell’art. 2497 co. 3 c.c., il socio ed il creditore sociale possono agire contro la società o l’ente che esercita l’attività di direzione e coordinamento, solo se non sono stati soddisfatti dalla società soggetta alla attività di direzione e coordinamento.

Procedure concorsuali

In caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria di società soggetta ad altrui direzione e coordinamento, l’azione spettante ai creditori è esercitata dal curatore o dal commissario liquidatore o dal commissario straordinario (art. 2497 co. 4 c.c. ).
Il dato letterale, che si riferisce alla sola azione dei creditori sociali, e non anche a quella dei soci, non è superabile alla luce dei criteri interpretativi di cui all’art. 12 preleggi c.c. La differenza ontologica delle posizioni, dei soci e dei creditori, tutelate dall’art. 2497 c.c., non consente di estendere la disposizione, relativa alla azione di responsabilità dei creditori (azione di massa dopo il fallimento), all’azione di responsabilità dei soci (così Trib. Milano 27.2.2019).

Pubblicità

In caso di attività di direzione e coordinamento, sono prescritti una serie di oneri pubblicitari in ordine a tale attività, con la finalità di consentire a chiunque entri in rapporto con la società di essere informato circa la possibilità che la gestione sia influenzata dall’esercizio del potere di direzione (art. 2497-bis c.c. ).
In particolare, è prevista:

• l’iscrizione, presso un’apposita sezione del Registro delle imprese delle società o degli enti che esercitano attività di direzione e coordinamento e le società che vi sono soggette; l’iscrizione è imposta agli amministratori delle sole società dirette e coordinate;

• l’indicazione negli atti e nella corrispondenza da parte delle società soggette a direzione e coordinamento della società o dell’ente che esercitano tale attività.

L’inosservanza di tali disposizioni espone gli amministratori delle società soggette a direzione e coordinamento alla responsabilità per il risarcimento del danno subito da terzi per mancata conoscenza del rapporto di gruppo.
Inoltre, la società eterodiretta deve esporre in apposita sezione della Nota integrativa, mediante un prospetto riepilogativo, i dati essenziali dell’ultimo bilancio della società o dell’ente che esercita su di essa l’attività di direzione e coordinamento.
L’art. 2497-ter c.c. richiede, poi, un’adeguata motivazione delle decisioni delle società soggette ad attività di direzione e coordinamento (sia deliberazioni assembleari, sia amministrative) che sono influenzate dalla società capogruppo e l’indicazione puntuale delle ragioni e degli interessi che hanno inciso sulla decisione. Di tali operazioni occorre dare conto nella relazione sulla gestione, nella quale vanno anche indicati i rapporti intercorsi con chi esercita l’attività di direzione e coordinamento e con le altre società che vi sono soggette, e l’effetto che tale attività ha avuto sull’esercizio dell’impresa sociale e sui suoi risultati (le ripercussioni, dunque, dell’essere parte del gruppo).

Diritto di recesso

Con il recesso il socio manifesta la volontà di uscire dalla società a seguito di una decisione o di un evento che ha determinato il modificarsi degli equilibri individuati come presupposto della partecipazione alla società. Il socio acquista automaticamente il diritto a ottenere dalla stessa il rimborso del valore della propria partecipazione sulla base dei criteri di calcolo della liquidazione legislativamente determinati.
Nell’ambito della disciplina dell’attività di direzione e coordinamento, l’art. 2497-quater c.c., in aggiunta alle ipotesi di recesso previste in tema di spa e srl, prevede alcune fattispecie tipiche di recesso relative a società appartenenti a gruppi.
In particolare, il socio di società soggetta ad attività di direzione e coordinamento può recedere:

• quando la società o l’ente che esercita attività di direzione e coordinamento ha deliberato una trasformazione che implica il mutamento del suo scopo sociale; in questo caso si deve verificare il passaggio da un tipo di società all’altra, nonché il cambiamento della causa negotii (da lucrativa a mutualistica o anche ideale ovvero viceversa) e della struttura organizzativa con la conservazione soltanto dell’identità e integrità dell’azienda appartenente al soggetto giuridico che esercita l’attività di direzione unitaria;

• quando la società o l’ente che esercita attività di direzione e coordinamento ha deliberato una modifica del suo oggetto sociale, consentendo l’esercizio di attività che alterino in modo sensibile e diretto le condizioni economiche e patrimoniali della società soggetta ad attività di direzione e coordinamento; l’alterazione deve essere, quindi, rilevante e deve determinare un cambiamento rispetto alla situazione e alle attività della società eterodiretta in una prospettiva temporale-previsionale determinata;

• quando a favore del socio della società eterodiretta sia stata pronunciata condanna di chi esercita attività di direzione e coordinamento; in tal caso è sufficiente una sentenza di condanna esecutiva, non richiedendosi il passaggio in giudicato della pronuncia; il diritto di recesso può essere esercitato soltanto per l’intera partecipazione del socio;

• all’inizio ed alla cessazione dell’attività di direzione e coordinamento se ne deriva un’alterazione delle condizioni di rischio dell’investimento, a condizione che la società non abbia azioni quotate in mercati regolamentati e non sia stata promossa un’offerta pubblica di acquisto.

Per effetto del rinvio generale alla disciplina generale del recesso in tema di società di capitali effettuato dall’art. 2497-quater co. 2 c.c., l’esercizio del recesso e le modalità di determinazione del valore della partecipazione e la liquidazione sono regolati dalle relative norme (artt. 2437 ss. c.c. per il recesso nella spa e art. 2473 c.c. per il recesso nella srl).

Finanziamenti nell’attività di direzione e coordinamento

I soci possono effettuare finanziamenti in favore della società; questi, a differenza dei conferimenti, non vanno ad incrementare il capitale sociale (finanziamento soci).
L’art. 2497-quinquies c.c. estende la disciplina prevista dall’art. 2467 c.c., in tema di società a responsabilità limitata, ai finanziamenti effettuati a favore della società da chi eserciti attività di direzione e coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti ad essa sottoposti.
In particolare, nell’art. 2467 c.c. è prevista:

• la postergazione del rimborso dei finanziamenti rispetto al soddisfacimento degli altri creditori sociali;

• la restituzione alla società della somma rimborsata ai soci, se il rimborso è avvenuto nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento della società.

Ai fini della disciplina riportata, si intendono finanziamenti dei soci a favore della società quelli, in qualsiasi forma effettuati, concessi:

• in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulti un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto;

• in una situazione finanziaria della società in cui sarebbe stato ragionevole un conferimento.

Direzione e coordinamento da parte di SGR

Il Tribunale di Milano, nella sentenza 9.1.2018 n. 90, ha ritenuto astrattamente configurabile l’esercizio di attività di direzione e coordinamento da parte di una SGR nei confronti delle società partecipate da un fondo gestito da quest’ultima. La responsabilità da direzione e coordinamento trova il suo presupposto nell’esercizio concreto ed effettivo di tale attività. Ne deriva, per un verso, che una SGR, in quanto società commerciale, è immediatamente inclusa nel novero degli enti ai quali è fisiologica l’imputazione di attività di direzione e coordinamento e, per altro verso, che la sua legittimazione passiva è collegata all’avere o meno effettivamente esercitato tale attività.
A quest’ultimo proposito, risulta del tutto irrilevante il fatto che la titolarità sostanziale delle partecipazioni sia in capo a fondi di investimento da essa gestiti, atteso che è pacifico, ex art. 36 del DLgs. 58/98, che la capacità di agire con riferimento ai beni inclusi nel fondo e il potere di gestione dei fondi stessi stanno in capo alla SGR, talché è proprio nell’esercizio di questo potere che ben può manifestarsi ed essere esercitato quello, in esso incluso (eventualmente in quanto espressione dell’effettiva posizione di controllo), di esercitare direzione e coordinamento della società partecipata.
Il caso Assonime 2/2019 si sofferma su tali statuizioni concentrando la propria analisi sulle SGR che gestiscono Fondi di Investimento Alternativi (c.d. “FIA”), riservati agli investitori professionali, che possono liberamente acquistare una partecipazione rilevante o di controllo in un’altra società.
Si evidenzia, in primo luogo, come, non esistendo, per i FIA, limitazioni di carattere quantitativo, sia ben possibile prospettare un’attività di direzione e coordinamento. Né rileva, in senso contrario, il fatto che l’attività in questione non sia libera, ma soggetta a regolamentazione pubblicistica con vigilanza affidata a un’autorità pubblica; essendo ciò teso a fronteggiare i rischi sistemici e di stabilità finanziaria.
Indici di tale attività possono trarsi dai poteri di approvazione del business plan o da altri poteri riconducibili a ruoli codecisori nelle seguenti materie: aumenti di capitale; emissione di titoli di debito; distribuzioni di azioni gratuite; operazioni straordinarie; cessioni di rami d’azienda; modifica dell’oggetto sociale; approvazione del bilancio e distribuzione dell’utile; vendita di partecipazioni in società controllate; acquisto di partecipazioni; operazioni sopra una certa soglia (mentre di dubbia rilevanza sono i poteri di veto esercitabili in straordinaria).
Ciò, peraltro, nel contesto di un dubbio di fondo: se l’attività di direzione e coordinamento è strumentale alla realizzazione del fenomeno del gruppo, si può porre in dubbio che tale disciplina possa essere applicata a una fattispecie del tutto estranea alla logica del gruppo (la SGR agisce, anche con poteri speciali che determinano una ingerenza nella gestione, ma al solo fine di tutelare gli interessi finanziari dei partecipanti al fondo, senza alcun intento di realizzare una strategia organica di gruppo).
Come evidenziato, poi, il Tribunale di Milano ritiene che l’attività di direzione e coordinamento sia “astrattamente ascrivibile” alla SGR. Non è, però, chiaro se tale assunto implichi anche che gli effetti pregiudizievoli dell’abuso di direzione e coordinamento (e cioè l’obbligo di risarcimento dei danni) ricadano sul patrimonio della SGR.
Secondo Assonime, peraltro, appare più rispondente allo schema giuridico della gestione collettiva – che vede il gestore agire nell’interesse proprio ed esclusivo degli investitori – la tesi secondo cui gli effetti patrimoniali non solo positivi ma anche negativi, in termini di responsabilità, dell’attività di gestione della SGR non possano che gravare sul fondo quale patrimonio a vantaggio del quale l’attività di gestione è esercitata. Del resto, lo stesso art. 36 co. 4 del DLgs. 58/98, relativamente alle obbligazioni contrattuali del fondo, precisa che, per le obbligazioni contratte per conto del fondo dalla SGR, risponde esclusivamente il fondo con il suo patrimonio.
Tuttavia, secondo la disciplina del codice civile, in caso di abuso di direzione e coordinamento, risponde in solido con la società anche chi abbia preso parte al fatto lesivo. Poiché è la SGR che agisce per conto del fondo, sussiste il rischio, in capo alla stessa SGR, di una responsabilità solidale con il fondo a favore dei soggetti danneggiati.
Da ultimo, Assonime osserva come la necessità di tutelare interessi potenzialmente conflittuali (quello degli investitori nel fondo e quello degli azionisti di minoranza delle società gestite), nel contesto di un’attività di direzione e coordinamento “strutturalmente provvisoria”, necessiterebbe di una disciplina specifica dei casi di abuso, anche per evitare che il tutto possa tradursi in un disincentivo di questo sistema alternativo di finanziamento delle imprese.